Příloha
Uncitral - rozhodčí řízení v právním sporu CME Česká republika B.V. versus Česká republika
Záporné stanovisko arbitra JUDr. Jaroslava Handla
proti předpojatému nálezu rozhodčího soudu
Uncitral - rozhodčí řízení v právním sporu CME Česká republika B.V. versus Česká republika
arbitra JUDr. Jaroslava Handla proti předpojatému nálezu
rozhodčího soudu
I. Úvod
Pokud je v tomto Záporném stanovisku použito výrazu "dva arbitři", rozumí se tím arbitři Dr. Kühn a pan Schwebel.
Pokud je v tomto Záporném stanovisku použito výrazu "nález", rozumí se tím předpojatý nález rozhodčího soudu v tomto rozhodčím řízení.
Vůči nálezu mám mnoho výhrad, zčásti ke skutečnostem tam uvedeným, ale zejména pokud jde o soudní rozhodnutí.
Omyly a chyby v soudním rozhodnutí byly způsobeny hlavně tím, že dva arbitři se, jak se zdá, nejprve dohodli na konečném výroku jak je vyjádřen v nálezu, a teprve potom hledali argumenty ve prospěch stěžovatele. Základem jejich rozhodnutí bylo, jakož i jejich jediným cílem, odsoudit Českou republiku a tito dva arbitři přizpůsobili veškeré své závěry tomuto cíli. To je jeden z důvodů, proč jsou jejich rozhodnutí ve velké míře špatná.
Můj shora uvedený názor se nezakládá pouze na znění nálezu, ale také na předpojatosti jejich stanovisek během řízení.
Především strany zúčastněné v tomto sporu neměly nikdy rovnoprávné postavení.
Jako příklad bych chtěl uvést stanovisko těchto dvou arbitrů k požadavkům zúčastněných stran, aby protistrana předložila písemné důkazy.
Tito dva arbitři vyslovili výslovný souhlas s požadavky stěžovatele (několik stránek), přestože nebyla prokázána tak zvaná závažnost důkazu požadovaná pravidly IBA při přijímání důkazů v mezinárodní komerční arbitráži. Toto rozhodnutí bylo učiněno proti mému menšinovému hlasu.
Na druhé straně veškeré požadavky odpůrce na předložení dokladů stěžovatelem, s výjimkou jednoho dokumentu (arbitrážní nález ICC v případu CME versus Železný, který však byl už dříve zveřejněn na internetu a tudíž znám veřejnosti), byly oběma arbitry zamítnuty v rozporu s mým názorem jenž jsem vyjádřil během interní rozpravy arbitrů. Tyto odmítnuté dokumenty se týkají především protiprávních kroků stěžovatele při opatřování důvěrných informací, zejména o chystaných krocích v této arbitráži v Mediální radě, prostřednictvím soukromé detektivní kanceláře, tato informace pocházela od informátora z řad Mediální rady. Tímto záporným rozhodnutím oba arbitři prakticky pomohli stěžovateli pokračovat v jeho protiprávních praktikách, k újmě České republiky. Odpůrce přirozeně trval na svém požadavku a žádal soudní dvůr o nestrannost, stejnou možnost obrany a dodržení všech zákonných podmínek, což mu tito dva arbitři neposkytli. Odpůrce neměl žádnou možnost procesní obhajoby proti takovémuto diskriminačnímu zacházení a tudíž pouze prohlásil, že se zúčastní s výhradou, nicméně si ponechává svá práva. Další soudní závěry jsou v článku XI tohoto Záporného stanoviska.
Oba arbitři zaujali stejný postoj k dokumentu předloženému odpůrci, nazvanému "Český plán". To byl dokument vypracovaný lidmi stěžovatele a týkal se příprav CME /ČNTS na převzetí vysílání TV NOVA protiprávně násilím. Tento důležitý dokument nebyl v nálezu vůbec vyhodnocen.
Správnost mých závěrů lze vidět také z nálezu. V nálezu oba arbitři znovu jednostranně přijímají veškerá stanoviska stěžovatele a zamítají jakýkoliv argument odpůrce. Dá se velmi těžko uvěřit, že by veškeré argumenty odpůrce byly tak slabé, že by je bylo možno odmítnout bez uvedení přesvědčivých důvodů pro odmítnutí. Stejné stanovisko obou arbitrů lze vidět při jejich hodnocení svědeckých výpovědí. V nálezu se nenajde jediný negativní údaj při hodnocení svědků stěžovatele, ale není tomu tak u svědků odpůrce.
Kromě toho podle pravidel IBA o zapisování výpovědi obsahující důkazný materiál v mezinárodní komerční arbitráži, použitých v tomto řízení, by měli být svědci slyšeni jako svědci skutkové podstaty. Ani tato zásada nebyla dodržena především Dr. Kühnem, který dovolil svědkům jmenovaným stěžovatelem, aby předložili své názory na jednotlivé právní otázky, například byl jako svědek slyšen právní zástupce stěžovatele, který předložil svůj právní posudek. Dr. Kühn rovněž nic nenamítal proti sugestivním otázkám stěžovatele a pana Schwebela, přestože jsem na tuto skutečnost upozorňoval.
To, že oba arbitři označovaní v nálezu jenom jako "úřední osoby" představené (uvedené) stěžovatelem, beze zmínky, že rovněž odpůrce uvedl své "úřední osoby", je pouze dalším důkazem jednostranného způsobu jakým oba arbitři připravovali nález. Pokud jde o problém soudního rozhodnutí citovaného v nálezu, zjistil jsem později, že oba arbitři velmi úzce spolupracovali rovněž v této sféře podpůrných dokladů, aniž by mě o tom informovali. To je také vidět z fax pana Schwebela dr. Kühnovi z 29. 8. 2001, kde pan Schwebel informuje dr. Kühna, že zařídil zaslání originálních stránek rozhodnutí FEDEX dr. Kühnovi. Znovu aniž by mě vůbec informoval m, a v rozporu se zásadami jimiž se řídí vztahy mezi arbitry, jež jsou v evropské arbitráži vždy dodržovány. Dr. Kühn mi nikdy nedal příležitost, abych mohl uvést úřední osoby a/nebo soudní rozhodnutí jež jsou mi známy, a jež s tímto případem souvisejí.
Oba arbitři přirozeně v zájmu hladkého dosažení svého výše zmíněného cíle nemohli při přípravě nálezu potřebovat žádnou interní opozici. Již během řízení bylo zvykem dr. Kühna rokovat o řadě otázek s panem Schwebelem aniž by mě informoval, přestože toto je zásadně proti etice arbitráže. Předseda má informovat jednoho arbitra o všech svých kontaktech a rokování s druhým arbitrem. Porušení této zásady předsedou bylo například zjevné během slyšení ve Stockholmu, kde třikrát rokoval s panem Schwebelem o procesních záležitostech a neinformoval mě o obsahu jejich rokování, ačkoliv jsem ho o to požádal.
Nejpřekvapivější byla situace při přípravě nálezu. Během přípravy nálezu Dr. Kühn několikrát, a například ještě v červnu, jak sám přiznal, kontaktoval pana Schwebela a v telefonním rozhovoru mi před krátkým časem potvrdil, že to bylo k mé škodě, že oni dva (oba arbitři) mohli pracovat na nálezu dříve než já, a to je opětovně nerovnoprávnost postavení arbitrů.
A potom nepřátelské kroky těchto dvou arbitrů vůči mně dosáhly klíčového bodu. 30.7.2001 jsem obdržel návrh nálezu v rozsahu 175 stran. Požádal jsem o dostatek času, abych si mohl připravit své stanovisko (asi čtrnáct pracovních dnů) a to oba arbitři odmítli s požadavkem, abych své stanovisko dal "hned" a argumentovali, že jakákoliv diskuse ohledně skutkové podstaty případu byla uzavřena na schůzi arbitrů v Düsseldorfu v červnu 2001. To byla naprostá nepravda, jelikož v Düsseldorfu nebylo dosaženo žádného rozhodnutí arbitrů které by pravilo, že na oné schůzi byla diskuse uzavřena. Jediným závěrem který tam byl učiněn bylo, že pan Schwebel a já obdržíme návrh nálezu k připomínkám. Stejná myšlenka byla rovněž vyjádřena v dopise předsedy z 30. července 2001, když poslal arbitrům "dílčí konečný nález k vašemu přezkoumání" a k odpovědi a návrhům.
To udělali z jediného důvodu, aby mě vyloučili z jakékoliv diskuse o meritu samotného případu, v rozporu se zvyklostmi a etikou arbitrážního řízení.
Nakonec jsem neměl na přípravu mého stanoviska k návrhu nálezu víc, než pět pracovních dnů. Přirozeně nebylo možné předložit mé připomínky ke všem závažným otázkám a k jednotlivostem těchto otázek zmíněným v návrhu. Shora popsané okolnosti jsou jednoznačným důkazem diskriminace mé osoby jako arbitra druhými dvěma arbitry.
Shora uvedené řádky jsem napsal jako ilustraci toho, na jakém základě oba arbitři formulovali svá stanoviska, vždycky negativní vůči České republice.
Níže uvádím své připomínky k některým hlavním otázkám nálezu.
II. Investice - uplatnění Dohody
Tento problém by se měl rozdělit na dvě otázky:
a) nedostatek soudní pravomoci
Hlavní otázkou je, zdali nedostatek soudní pravomoci byl odpůrcem předložen včas, t.j. v žalobní odpovědi, v souladu s článkem 21/4 pravidel Uncitral.
Já se domnívám, že tato námitka byla předložena náležitě a včas v žalobní odpovědi také pokud jde o investici CEDC. V tomto ohledu odkazuji na následující body žalobní odpovědi:
bod 11 - žádné jmění investované CME v České republice jak je vymezeno Dohodou, t.j. žádné holandské investice,
bod 202 - žádný investiční spor ve smyslu Dohody,
bod 204 - investice - žádné investice s právy vyplývajícími z Dohody, zde je zmíněn CEDC.
Jediným závěrem je, že v žalobní odpovědi bylo vyjádřeno, že investice nespadá pod Dohodu a byl zmíněn CEDC. To je dostatečné jako vznesení námitky ohledně nedostatku soudní pravomoci.
Není rozhodující, že tato námitka nebyla později opakována.
I na tomto základě měl být iž na začátku řízení zamítnut nárok. V protikladu k mému názoru oba arbitři odložili rozhodnutí v této otázce až na konec řízení, navzdory faktu, že odpověď na takovou otázku je zásadní pro další řízení.
Závěr k tomuto bodu a:/ Stěžovatelův nárok měl být zamítnut z důvodu nedostatku jurisdikce tohoto soudního dvora která by jej opravňovala rozhodovat v tomto sporu.
b/ otázka uplatnění ustanovení Dohody jako použitelného právního základu, t.j. zdali má být uplatněna Holandská smlouva nebo Německá smlouva -
Nejprve je nutno odpověď na zásadní otázku, zdali a v jakém rozsahu je CME investorem ve smyslu Holandsko-české dohody.
Není sporu o tom, že počáteční investici, to jest počáteční kapitálový příspěvek k základnímu kapitálu ČNTS, provedl CEDC, celkovou investici CEDC lze zjistit z Dohody o převodu vlastnictví CEDC - CME Media Enterprises B.V. datované 28. července 1994 ve výši 264 milionů Kč. Dále není sporu o tom, že Central European Development Corporation Management Service (t.j. CEDC Středoevropský servis řízení a rozvoji korporací) byl německou společností registrovanou ve Spolkové republice Německo. Přirozeně není relevantní odkud tyto peníze pocházely, ale kdo.t.j. který investor peníze poskytl, a to byl beze sporu CEDC, rovněž podle neopodstatněného tvrzení stěžovatele.
Argument, že investice provedená CEDC byla investicí CME provedenou prostřednictvím CEDC, t.j. prostřednictvím investora třetího státu, je nepodložený. CEDC sama fyzicky provedla investici a byla jako investor přijata Mediální radou, v r. 1993 nikdo neprohlásil, že je to investice provedená jménem třetí osoby. To také vyplývá ze znění Dohody o převodu, bodu 4/CEDC převede - t.j. originální investice nebyla CME/, bodu 5 /CME přijímá převod a převezme kapitálový úrok - kdyby byla ní investice investicí CME, nemělo by to žádný právní význam/.
Je opravdu právně absurdní tvrdit, že investice CEDC provedené v r. 1993 jsou investicemi CME provedenými prostřednictvím CEDC, jelikož z dokumentu předloženého stěžovatelem v tomto řízení je jasně vidět, že CME Media Enterprises B.V. byl řádně zřízen (začal existovat) registrací v Nizozemí dnem 4. 8. 1994. CEDC by byl nemohl provést investici v r. 1993 jménem společnosti, která v tu dobu ještě neexistovala.
CEDC jako právnická osoba neodpovídá podmínkám článku 1, paragraf b/, bod (ii) Nizozemsko-české Dohody kde se praví, že termín "investor" zahrnuje "právnické osoby založené podle zákonů jedné ze smluvních stran".
Je tudíž jasné, že investice provedená v r. 1993 CEDC byla investicí německé společnosti a tudíž nemohla být chráněna Dohodou uzavřenou mezi Nizozemím a Českou republikou.
Rovněž by bylo protismyslné Nizozemsko - české Dohodě, aby uplatňovala Dohodu ve smyslu objasňovaném v nálezu.
Spránost shora uvedeného závěru potvrzuje rovněž následující příklad:
Česká republika nemá takovou Dohodu například s Bolívií. Právnická osoba z Bolívie by provedla investici v České republice, a později by z důvodu jistých komplikací zjistila, že je nutná ochrana BIT. Převedla by svá práva zakládající se na investicích například na nějakou holandskou společnost, aby dosáhla takové ochrany na základě Dohody uzavřené mezi Nizozemím a Českou republikou. Toto není z právního hlediska přijatelné, je to obcházení zákona. Bylo by to proti základní koncepci bilaterální dohody o ochraně investic dané pouze a jedině osobami ze státu který je účastníkem Dohody.
Je nutno opakovat, že závěry obsažené pod b/ jsou závěry vztahující se k prvnímu základu nároků stěžovatele, t.j. není to otázka jurisdikce, ale otázka uplatnění hmotného práva, t.j. uplatnění práva ve smyslu Dohody která upravuje veškeré vztahy. Takže posuzování investic CEDC by mělo být prováděno podle německo-českého BIT a ne na základě uvedeném ve stanovení žalobního nároku, t.j. na základě holandsko-českého BIT.
Závěr k tomuto bodu b/: pohledávka pokud se zakládá na investicích provedených CEDC musí být zamítnuta jako právně nepodložená, jelikož tento nárok vznesený stěžovatelem se úmyslně opírá o nizozemsko-českou Dohodu a tato Dohoda nemůže být použita jako právní základ nároku.
Kromě shora uvedeného je nutno konstatovat, že v případě, že by nález obsahoval rozhodnutí ohledně investic CEDC jako německé společnosti, by takové rozhodnutí nebylo vymahatelné a tento názor se opírá o ustanovení článku V, bod 1/B/ Newyorské konvence z r. 1958, kde se výslovně praví, že vymáhání nálezu může být zamítnuto, jestliže nález obsahuje rozhodnutí v záležitostech přesahujících rámec na nějž se vztahuje arbitráž. Rozsah podřízení se arbitráži je v tomto případě dán článkem 8, bod 1 Dohody, že spory musí být řešeny mezi jednou smluvní stranou a investorem druhé smluvní strany, t.j. holandským investorem pokud jde o holandské investice versus Česká republika.
Některé doplňující poznámky k této části záporného stanoviska:
Pokud jde o další údajné investice provedené CME Media Enterprises B.V. a CME Czech Republic B.V., důkazní břemeno má být neseno stěžovatelem na základě staré zásady "onus probandi incumbit actori" a je nutno konstatovat, že stěžovatel nebyl schopen nést toto břemeno.
Výpověď svedla pana Klinkhammera ohledně investic ve výši 140 milionů USD byla v tomto ohledu velmi mlhavá. Součet jednotlivých položek investic zmiňovaných v nálezu v žádném případě nedosahuje 140 milionů USD, ale ani tyto položky nebyly prokázány. Stěžovatel by byl měl důkazně prokázat na základě dokumentů veškeré podrobnosti týkající se těchto investic, jakým způsobem prováděl investování, t.j. kdy, jakými prostředky (monetárními nebo jak), v případě převodu peněz předložit doklady o takovém převodu, atd. Toto nebylo učiněno a dokazování tohoto je čistě povinností stěžovatele, jelikož není úkolem soudního dvora vyzývat zúčastněnou stranu, aby prokázala své neopodstatněné výpovědi. Stěžovatel tudíž neprokázal žádné další investice. S politováním musím konstatovat, že místo aby oba arbitři vzali v úvahu jako základ pro rozhodnutí důkazy, použili jako důkaz pouhé tvrzení stěžovatele. Fakt, zdali byla výpověď pana Klinkhammera napadena odpůrcem či nikoliv nemá právní význam pro rozhodnutí arbitrů, jelikož podle pravidel UNCITRAL je to jedině soudní dvůr, kdo určuje závažnost a váhu důkazů, opakuji pouze, že neopodstatněná tvrzení stěžovatele nejsou důkazem, za jaký byla přijata oběma arbitry.
Nález se snaží vyvolat dojem, že všechny bilaterální dohody o investicích (BIT) na celém světě jsou stejné. To neodpovídá skutečnosti a jako příklad lze zmínit dvě BIT jako příklady:
Německo-česká BIT z 2. října 1990 neobsahuje ustanovení, že lze provést investici prostřednictvím investora třetího státu, náklady členů soudního dvora nese ta účastnická strana, která jmenovala daného člena, předseda soudního dvora musí být ze třetího státu a schválený oběma stranami, USA - česká BIT - neobsahuje ustanovení týkající se provádění investic prostřednictvím investora třetího státu, řízení může být zahájeno v případě, že příslušný národní (investor) nebo (investor) obchodní společnosti nepředloží spor soudnímu dvoru nebo správnímu soudu s jurisdikcí pro účastnickou stranu ve sporu.
Kromě toho žádná ze shora uvedených Dohod neobsahuje ustanovení podobná článku 8, bod 6 Nizozemsko- české Dohody ohledně toho, který zákon nebo které smlouvy budou vzaty v úvahu v případě sporu.
III. Převedení investic
V souvislosti s tímto problémem bych rád zdůraznil, že nález obsahuje jistá tvrzení, jež neodpovídají skutečnostem tohoto případu.
Nejprve několik údajů o zúčastněných společnostech:
Central European Development Corporation Management Services GmbH /dále jenom ECDC/ je společnost registrovaná v Německu, tedy německá společnost. Tato společnost se zúčastnila vyjednávání v roce 1992, musela tedy být založena někdy v roce 1991.
Central European Enterprises N.V. je společnost Lauder registrovaná na Holandských Antillách a tato společnost byla jediným akcionářem CME Media Enterprises B.V. registrované v Nizozemí v Amsterdamu. Tato společnost CME Media Enterprises B.V. byla v r. 1997 jediným akcionářem CME Czech Republic B.V., a od roku 2000 jediným akcionářem CME Czech Republic B.V. byla CME Czech Republic II B.V., jejímž jediným akcionářem byla CME Media Enterprises B.V.
Na základě shora uvedených skutečností je nutno konstatovat, že neexistuje žádný důkaz o tom, že CEDC byla mateřská nebo sesterská společnost CME v době podpisu Dohody o převodu datované 28. července 1994. Prohlášení v bodě 3/ této Dohody dané ECDC a CME je tedy protiprávní. Důvodem tohoto prohlášení bylo přirozeně vyhnout se nutnosti schválení tohoto převodu akcií všemi partnery a Mediální radou podle MOA 1993.
Jelikož je toto prohlášení nepravdivé, celá Dohoda o převodu je neplatná a tudíž rovněž následná Dohoda o převodu účastnického úroku ze dne 21. května 1997 mezi CME Media Enterprises B.V. a CME Czech Republic B.V. je neplatná. Tato právní situace musí být respektována soudním dvorem ex officio, protože toto je rozklad podávající skutečnost a ne právní argumentace.
Kromě toho je nutno vzít v úvahu, že první Dohoda o převodu byla podepsaná v r. 1994, tudíž v době, kdy podmínky obsažené v příloze k licenci byly platné, zejména podmínka 17. Podle této podmínky existovala povinnost předložit Radě k předběžnému schválení jakékoliv změny v kapitálové struktuře investorů. To nebylo provedeno.
Tvrzení v nálezu, že okamžitě nebo krátce po podpisu Dohody o převodu byla Mediální rada informována, není správné. Z dokumentu č. R 126 lze vidět, že Mediální rada byla informována o následnictví ze zákona CEDC - CME teprve dopisem ČNTS z 23. 7. 1999 zaslaném Mediální radě. To přirozeně znamená oficiální informaci, která pak byla projednána Mediální radou.
IV. Protokol Smlouvy o přidružení a investování (dále jen MOA)
Především je nutno konstatovat pokud jde o právní povahu tohoto dokumentu, že má dva právní významy. Za prvé je to tak zvaná smlouva o partnerství pro zřízení společnosti s ručením omezeným podle § českého obchodního zákoníku. Za druhé je to smlouva mezi stranami - signatáři této Smlouvy o investicích a způsobu, jakým bude televizní stanice řízena v budoucnosti, t.j. touto nově zřízenou společností.
a) MOA 1993
Bez ohledu na argumenty kterékoliv ze stran zde předkládám svůj právní posudek založení na ustanoveních českého právního řádu závazné povahy.
Právním podkladem českého právního řádu byl český zákon č. 468/1991 o provozování rozhlasového a televizního vysílání (dále jen "zákon") obsahující následující ustanovení která je zde nutno uvést:
§ 11/3 - pouze osoba žádající o licenci je účastníkem licenčního řízení.
Poznámka: Pouze CET 21 byla a může být podle zákona účastníkem licenčního řízení. Rovněž v licenčních podmínkách které jsou součástí licence, byly CEDC a Česká spořitelna zmíněny pouze jako účastníci dohody o partnerství, t.j. MOA.
§ 10/1 - licence opravňuje svého držitele k vysílání v rozsahu a za podmínek v ní uvedených.
Poznámka: to znamená, že licence neopravňuje k vysílání žádnou jinou osobu, pouze držitele licence.
§ 3/1 - provozovatel vysílání je tím, kdo obdržel oprávnění k vysílání ... tím, že mu ve smyslu tohoto zákona byla udělena licence.
Poznámka: Byla to pouze a výlučně CET 21, kdo byl oprávněn vysílat. Přirozeně nelze vyčíst z tohoto ustanovení, v jakém rozsahu má provozovatel vysílání-držitel licence právo použít další subjekty, aby mu pomáhaly při vysílání. Určitě však nebylo přípustné, aby veškerá práva a závazky byly přeneseny na třetí osobu.
§ 10/2 - Licence je nepřenosná.
Poznámka: Ani CET 21 neměl právo přenést licenci na někoho jiného, to znamená učinit takový právní krok, jehož prostřednictvím by CET 21 přišla o veškerá práva která jsou obsahem licence a není pochyb o tom, že obsahem licence je právo používat ji, využívat ji a udržovat ji.
Výše uvedená právní ustanovení vedou k následujícím závěrům v samotném právním sporu:
CET 21 podle článku 1.4.1 přispěla formou kapitálového příspěvku ČNTS poskytnutím práva používat licenci, těžit z ní a udržovat ji, jinými slovy vložila licenci do ČNTS. Podle českého obchodního zákoníku se kapitálový příspěvek stává majetkem společnosti, t.j. ČNTS by teoreticky mohla být majitelkou této licence. Ale to neplatí, jelikož licence není přenosná a podle § 39 českého občanského zákoníku působení zákona které je v rozporu s právem je neplatné (mandatorní ustanovení).Tudíž poskytnutí licence jako kapitálového příspěvku ČNTS bylo neplatné. Na druhé straně byla společnost ČNTS řádně registrována v obchodním rejstříku, a tudíž řádně zřízena podle českého právního řádu.
Přesto ale po svém zřízení začala ČNTS pracovat a řídit televizní stanici v souladu s bodem D preambule MOA a s článkem III. MOA, kde bylo výslovně uvedeno, že společnost ČNTS bude provozovat televizní stanici (t.j. TV Nova/. Později, kvůli potvrzení status quo ve vzájemných vztazích mezi CET 21 a ČNTS, uzavřely 23.5. 1996 dohodu specifikující vzájemná práva a vzájemné závazky (t.j. před podpisem MOA 1966) uvedly, že:
- CET 21 je držitelem licence a provozovatelem televizního vysílání s licencí,
- účastnické strany toto opírají o skutečnost, že licence není přenosná a tudíž práva a povinnosti vyplývající z licence nejsou příspěvkem CET 21 společnosti ČNTS,
- bylo potvrzeno výhradní právo ve prospěch ČNTS,
- ekonomické výsledky si podrží ČNTS.
Závěr:
Mandatorní ustanovení českého právního řádu praví, že licence je nepřenosná. To musí být respektováno soudním dvorem ex officio, toto je skutečnost bez ohledu na nepodložená tvrzení stran. Licence tudíž nemohla mít účinnost a neměla účinnost jako kapitálový příspěvek k vlastnictví ČNTS. Proto také později nemohla vzniknout situace, že by byla licence převedena na třetí osobu a tudíž ode dne poskytnutí licence zůstala tato licence v rukou CET 21.
Avšak shora uvedené okolnosti nemají vliv na skutečnost, že ČNTS byla patřičně registrována v obchodním rejstříku.
Pokud jde o vztahy mezi CET 21 a ČNTS při provozování TV NOVA, řídily se a dodnes se řídí MOA 1993 která je dodnes platná. Navzdory skutečnosti, že stěžovatel nikdy nepoužil tento fakt k zahájení právních kroků proti CET 21, dal přednost podání žaloby na Českou republiku.
Nikdy nebylo prokázáno, že by MOA 1993 byla uzavřena na základě nátlaku Mediální rady.
B/ MOA 1996
Za prvé je nutno zmínit novelu mediálního zákona č. 301/1995.
Tento zákon který byl během řízený velmi kritizovaný v žádném případě nezměnil právní postavení CME. Existovaly dvě základní změny:
- nahrazení slova "držitel licence" výrazem "licenční vysílač",
(toto v žádném případě nezměnilo postavení CET 21 vůči ČNTS nebo CME)
- majiteli licence (televizní stanici) bylo poskytnuto právo požádat o zrušení podmínek určených mu Mediální radou
(to se v tomto případě vztahuje zejména na zrušení podmínky 17 a 18 - zrušení těchto podmínek bylo především ku prospěchu ČNTS a CME a bylo dáno proto, aby unikly jakékoliv kontrole a vlivu Mediální rady v oblasti provozování, řízení a ekonomických řešení v rámci TV Nova - je pravděpodobné, že této změny zákona bylo dosaženo lobováním CME a ČNTS prostřednictvím Dr. Železného, v žádném případě to neznamená žádné zhoršení postavení CME nebo ČNTS.)
Pokud jde o MOA 1996 je třeba uvést, že hlavní důvod byl prakticky stejný jako u Dohody z 23. května 1996 jež pouze potvrzuje, že licence nebyla převedena. Z tohoto důvodu bylo dohodnuto s Dr. Železným zastupujícím CET 21 i ČNTS, že příslušné pasáže MOA budou pozměněny tak, že CET 21 přispívá právem používat licenci, učinit ji předmětem prospěchu společnosti a zachovávat s ní související know-how, její udržení a ochranu. Dále byl dohodnut nový článek 10.8 který opět zdůrazňuje exkluzivitu ve prospěch ČNTS pokud jde o know-how a jde dále tím, že zakazuje CET 21 jakékoliv nakládání s licencí.
Nesdílím názor obou arbitrů, že převod práv na know-how nic neznamená. Na základě konsultací s experty pro práva duševního vlastnictví znamená tento druh know-how spolupráci s druhou smluvní stranou předáním nehmotného know-how druhé straně a kromě toho umožnění použití jistých práv tak, aby tato druhá strana získala tato práva v plné shodě se zákonem.
Je však nutno konstatovat, že během dalších tří let po uzavření MOA 1996 se nestalo nic záporného co by poškodilo investici stěžovatele a obě strany, t.j. CET 21 a ČNTS pokračovaly ve své spolupráci. To je dalším důkazem, že tvrzení o záporném vlivu MOA 1996 nemá žádný reálný základ.
Avšak pokud jde o MOA 1996, je tu ještě jeden důležitý právní problém. Jelikož oba arbitři přijali tvrzení stěžovatele, že MOA 1996 byla podepsána pod nátlakem Mediální rady, pak je MOA 1996 neplatná, t.j. je neúčinná z následujících důvodů:
§ 37, odstavec 1 českého občanského zákoníku výslovně uvádí:
"Právní krok musí být učiněn svobodně a upřímně, s rozhodností a srozumitelností, jinak je neplatný."
Komentáře ke shora uvedeným ustanovením konstatují, že ze znění § 37 občanského zákoníku vyplývá, že právní krok je neplatný, jestliže není učiněn svobodně. Tato neplatnost je tak zvaná absolutní neúčinnost, což znamená, že musí být respektována soudem ex oficio, bez ohledu na to, zdali se některá ze zúčastněných stran v daném sporu na tuto skutečnost odvolává, neboť toto ustanovení je mandatorní povahy. Přirozeně to znamená neúčinnost ex tunc.
Právní krok nebyl učiněn svobodně, jestliže byl učiněn pod fyzickým nebo psychickým nátlakem. Psychický nátlak může být učiněn prostřednictvím nezákonné hrozby nebo prostřednictvím hrozby která je zákonná, ale je jí zneužito k dosažení něčeho, co by druhá strana jinak neudělala nebo nechtěla, aby se udělalo. Nátlak může vycházet od účastnických stran ve sporu, i od třetí osoby.
Jelikož podle tvrzení stěžovatele které bylo přijato oběma arbitry bylo podpisu MOA 1996 dosaženo pod nátlakem (včetně údajného, ale neprokázaného nebezpečí odebrání licence), právní krok učiněný CME, t.j. podepsání MOA 1996, je neplatný a MOA 1996 je tedy neplatná jako celek, protože bez platného podpisu CME jako majoritního akcionáře (88% akcií) je novela MOA 1996 neplatná, t.j. je neúčinná. Ve světle této skutečnosti musí pro rok 1996 i nadále platit MOA 1993.
Názor jednoho z arbitrů, že výše uvedené ustanovení musí být arbitry vzato v úvahu jenom v případě, že se na ně odvolá některý ze stran během řízení, je mylné. Za prvé arbitři nejsou poradci sporných stran a nejsou povinni a také jim není dovoleno radit sporným stranám během řízení co by měly předložit, i když někteří arbitři tuto zásadu vždy nerespektují. Za druhé toto ustanovení má mandatorní povahu a tudíž musí být respektováno arbitry z toho důvodu, že takové ustanovení každopádně existuje.
V jednom interním dokumentu existuje písemná poznámka Dr. Kühna, že mandatorní česká právní ustanovení nahrazují veškeré jiné právní normy, takové ustanovení by mělo být hodnoceno jako součást mezinárodního a českého "veřejného pořádku".
Tudíž, jestliže není dbáno českého právního ustanovení mandatorní povahy, znamená to porušení českého veřejného pořádku a nález není za jistých okolností vymahatelný s ohledem na ustanovení článku V, bod 2.b/ Newyorské konvence z r.1958.
Závěry:
- buď neexistoval nátlak ze strany Mediální rady a v tom případě byla MOA 1996 uzavřena všemi svými signatáři svobodně a je platná a nemůže být původcem zla, t.j. příčinou údajné škody kterou utrpěl stěžovatel,
- nebo byla MOA 1996 podepsána pod nátlakem ze strany Mediální rady jak to chápou oba arbitři, a v tom případě je MOA 1996 neplatná, a tudíž nemůže být příčinou škody kterou utrpěl stěžovatel, jak stěžovatel údajně tvrdí, a v platnosti až dodnes zůstává MOA 1993.
Za prvé by mělo být uvedeno, že neexistuje důkaz o tom, že by tato smlouva o servisu byla uzavřena pod nátlakem ze strany Mediální rady. Obecné řeči a údajná tvrzení, jakož i velmi nepřímá reprodukce údajného nátlaku nemohou nahradit důkaz který musí být předložen v arbitrážním řízení, aby tato tvrzení prokázal.
Za druhé, tato smlouva o servisu neobsahuje žádnou podstatnou změnu pokud jde o vztah mezi stranami CET 21 a CME jenž se opírá o MOA 1993. Tato smlouva o servisu byla pouze pokračováním smluvního zakotvení vztahů mezi CET 21 v dohodách z 23.5.1996 a 4.10.1996.
V dohodě o servisu bylo opakovaně dohodnuto, že CET 21 je držitelem licence a vysílajícím, a že licence není přenosná. Původní exklusivnost nebyla dotčena.
dále bylo dohodnuto, že ČNTS zajistí servis televiznímu vysílání a nabude právo na ekonomické výsledky.
Přirozeně byla tato praxe dodržována po všechna léta, t.j. ČNTS po vyinkasování všech výnosů vyplácela plat tajemníkovi TV NOVA a Dr. Železný obdržel měsíčně 100.000,- Kč.
Existuje jeden důkaz, že tato smlouva o servisu mezi CET 21 a ČNTS byla uzavřena zcela svobodně. Je to dopis ČNTS z 13.7. 1999 (předložený v tomto řízení) který připravil zřejmě Dr. Radvan, který ho také společně s panem Vávrou podepsal. Tento dopis obsahuje podrobný popis vztahů mezi CET 21 a ČNTS, zčásti pokud jde o odhodu o servisu, a jasně z něho vyplývá, že smlouva o servisu obsahuje svobodnou koncepci ČNTS bez jakéhokoliv nátlaku ze strany Mediální rady. A mělo by se zdůraznit, že je to dopis ČNTS, t.j. vyjadřující skutečnosti prohlašované ČNTS jako správné skutečnosti.
V zájmu pravdivého popsání všech okolností by mělo být zdůrazněno, že jediným důvodem pro svévolné ukončení dohody o servisu Dr. Železným, čímž nebyla ČNTS způsobena žádná škoda, bylo údajné porušení této dohody o servisu ze strany ČNTS. Pokud jde o toto ukončení, v průběhu řízení nebyl předložen žádný důkaz který by prokazoval, že Česká republika - Mediální rada přinutila Dr. Železného, aby to učinil, nebo že jakýmkoliv způsobem přispěla k tomuto ukončení. Tento krok byl učiněný svobodně a výhradně Dr. Železným. Pro pořádek by tu mělo být zmíněno, že neexistuje spojení mezi tímto ukončením dohody o servisu Dr. Železným a MOA 1993 nebo MOA 1996.
VI. Správní řízení proti ČNTS
Za prvé by mělo být obecně konstatováno, že podle § 20, bod 6 zákona o sdělovacích prostředcích Mediální rada uloží pokutu osobě, která provozuje vysílání aniž je k tomu oprávněna.
Jelikož je započetí tohoto řízení interpretováno v nálezu jako nepřijatelný nátlak ze strany Mediální rady, je nutné uvést přesná fakta a právní závěry, aby se věci uvedly na správnou míru:
- že správní řízení bylo započato podle českého zákona o správním řízení, t.j. před ukončením takového řízení neexistují žádné právní důsledky takového řízení, a tudíž zahájení takového řízení nelze považovat za druh nátlaku na ČNTS,
- v případě, že toto řízení skončí bez konečného rozhodnutí, bude to znamenat, že je to situace, jako by se nic nestalo a tato zásada je stejná na celém světě v občanském stejně jako správním řízení, i v trestním řízení,
- jediným důvodem pro zahájení řízení bylo podezření Mediální rady, že ČNTS provádí televizní vysílání bez pověření, ale v žádném případě nebyl předmětem tohoto řízení pokus nebo záměr Mediální rady odebrat licenci CET 21 a o tom také není nikde zmínka v žádném oficiálním dokumentu Rady, nikdy to nebylo prokázáno a tvrzení v tomto ohledu jsou čistým výmyslem některých osob kolem ČNTS a CME.
- ze shora uvedených důvodů zahájení tohoto správního řízení a jeho uzavření bez jakéhokoliv konečného rozhodnutí, t.j. pouhé zastavení řízení v žádném případě nemůže být příčinou škody údajně způsobené ČNTS/CME nebo důkazem porušení Smlouvy Českou republikou (diskriminace).
- správní řízení bylo zastaveno na základě závěru, že všechno bylo uvedeno do pořádku v souladu se zákonem.
Správnost shora uvedených řádek vyplývá rovněž z rozhodnutí Mediální rady ze 16.9.1997 ohledně zastavení tohoto správního řízení, v němž bylo výslovně konstatováno, že ČNTS odstranila veškeré nedostatečnosti.
Kromě shora uvedeného je nutno zdůraznit, že neexistovalo nebezpečí, že by ČNTS musela platit nějakou pokutu, jelikož zákon o sdělovacích prostředcích stanovil promlčecí lhůtu pro uložení pokuty, buď jeden rok od zjištění porušení, nebo dva roky ode dne, kdy došlo k porušení. Oba časové limity byly prošlé v době, kdy bylo správní řízení započato.
Ale ČNTS raději nenapadla tento spor navzdory zaručeně úspěšnému výsledku a přijala zastavení řízení s úmyslem použít toho jako argumentu pro údajný nátlak na CME ze strany České republiky.
Závěr:
Zahájení tohoto řízení nebylo protiprávním krokem Mediální rady, opíralo se o podezření, že ČNTS provádí televizní vysílání aniž by k tomu měla oprávnění. Toto se opíralo hlavně o skutečnost, že ČNTS zaregistrovala v obchodním rejstříku jako předmět podnikatelských aktivit televizní vysílání na základě licence udělené CET 21 (číslo licence udělené CET 21 je uvedeno).
Dalším důvodem byl převod veškeré vysílací činnosti do rukou ČNTS, protože to znamenalo převod licence. Potom, co všechno bylo uvedeno do pořádku podle požadavků Mediální rady, bylo řízemí zastaveno. Taková jsou fakta a veškeré řeči o nátlaku jsou jenom mluvením o neopodstatněných tvrzeních. Neboť od začátku tohoto řízení až do jeho zastavení nebylo prokázáno, že by v kterémkoliv stadiu tohoto řízení existovalo nebezpečí odebrání licence která je v držení CET 21.
VII. Dopis Mediální rady z 15.3.1999
Myslím že by nemělo smysl rozebírat tento dopis řádku po řádce. Nicméně si myslím, že je nutno uvést níže některé body tohoto dopisu, jelikož tento dopis je jedním z hlavních pilířů jež použil stěžovatel na podporu svého tvrzení.
Pokud jde o tento dopis, je nutno přihlédnout k těmto bodům:
- podle českého právního řádu Mediální rada rozhoduje pouze formou tzv. správního rozhodnutí podle správního zákoníku, a jenom takové rozhodnutí je vymahatelné, avšak tento dopis nebyl takovým rozhodnutí, t.j. nebyl vymahatelný.
- Jestliže by tento dopis měl mít právní význam, musel by obsahovat rozhodnutí Mediální rady, t.j. interpretovat názor Mediální rady jako celek, ale takové rozhodnutí by mohlo vstoupit v platnost jenom po hlasování v Mediální radě, ale tento dopis nereprezentuje žádné rozhodnutí Mediální rady, jelikož takového rozhodnutí nebylo dosaženo,
- tento dopis neobsahuje žádné rozhodnutí namířené proti CET 21 nebo ČNTS/CME, tento dopis neukládá CET 21 žádnou povinnost něco učinit a dále Mediální rada neměla právo ukládat něco ČTNS, jelikož ČTNS nebyl zákonným partnerem Mediální rady,
- když Mediální rada vyjádřila názor ohledně neexkluzivní základny mezi vysílatelem a servisními společnostmi, tato formulace zajisté nebyla myšlena jako konstatování toho, co je nyní špatně a co by se mělo změnit, jelikož na další stránce dopisu Mediální rada uvádí, že vše bylo uvedeno do pořádku, bez ohledu zdali tomu bylo tak, to není důležité, jelikož nejdůležitější je ten fakt, že Rada byla spokojena s aktuálním stavem věcí a vztahů.
Dále bychom měli dodat, že dopis Mediální rady byl adresován panu Vladimíru Železnému jako generálnímu řediteli CET 21, jako partnerovi - držiteli licence, ale v té době byl dosud generálním ředitelem ČNTS, a tak byla ČNTS oficiálně informována. Nicméně ČNTS a CME formálně nebyly a nemohly být partnery Mediální rady a já opakuji, že Mediální rada tudíž neměla žádné právo nařizovat jim co mají dělat a co by se dělat nemělo. Pouze kdyby Mediální rada zjistila, že ČTNS a/nebo CME porušily zákon o sdělovacích prostředcích, mohla by Mediální rada proti nim zahájit správní řízení, ale tak tomu nebylo.
VIII. Porušení Smlouvy
Za prvé bych chtěl krátce komentovat rozhodnutí a/nebo úřední osoby uvedené v nálezu takto:
- řízení a nález se nenacházejí ve sféře anglo-amerického práva a soudní dvůr tudíž není vázán těmito rozhodnutími, a kromě toho je nelze považovat za "mezinárodní právo", tak zvané úřední osoby reprezentují názory jednotlivých osob, tudíž to nelze považovat za mezinárodní právo, vyskytují se názory vždy oponující a názory a soudní rozhodnutí citované v nálezu jsou často velmi vzdáleny od problému, který se má v tomto sporu řešit,
- tato rozhodnutí, pokud je mi známo, se ve své větší části nevztahují k problémům Bit,
- jejich větší část jsou rozhodnutí předložená stěžovatelem, žádné z nich nebylo předloženo odpůrcem, a na druhé straně rozhodnutí a/nebo úřední osoby uvedené odpůrcem v protikladu k těm které uvedl stěžovatel jsou ponechávány bez komentáře, a toto je opětovně příklad nerovnoprávného zacházení s odpůrcem oběma arbitry.
a/ - připravení stěžovatele o jeho investice - stěžovatel nebyl nikdy připraven o své investice, ze skutečností zjištěných v řízení vyplývá, že jedinými zjištěnými a prokázanými investicemi jsou investice, za něž stěžovatel obdržel akcie, stěžovatel tyto akcie vlastní dodnes, nikdy o ně nebyl připraven, v případě, že tyto akcie částečně ztratily svou hodnotu, je to případ pro domáhání se náhrady škody, ale ne případ, že by ho někdo o něco připravil. Pokud jde o údajné vyvlastnění, je nutno vzít v úvahu, že údajné vyvlastnění nastalo na území České republiky a mělo by být souzeno podle českého práva (neexistuje důvod pro použití mezinárodního práva), ale vyvlastnění státem může v České republice nastat pouze na základě správního rozhodnutí příslušného státního orgánu na základě správního řízení a nic takového se nestalo.
b/- spravedlivé a nestranné zacházení - v komerčních sporech se považují za nespravedlivé zacházení takové kroky, které jsou v rozporu se zvyklostmi čestného podnikání a/nebo jsou v rozporu s bonos mores, zde v celém případě nelze najít jediný krok Mediální rady, který by byl v rozporu se zvyklostmi spravedlivých obchodních vztahů, nebo který by bylo možno považovat za protikladný bonos mores. Nespravedlivým zacházením by bylo, kdyby se s ČNTS/CME jednalo ze strany Mediální rady nebo jiného českého oficiálního orgánu hůř než s českými občany, ale k tomu nikdy nedošlo a nebylo to prokázáno.
c/- diskriminační opatření - je nutné vyzdvihnout tu definici diskriminace podle Velké encyklopedie z roku 1999: "diskriminace znamená úmyslné znevýhodňování vytvářením nerovnoprávných ekonomických, politických nebo právních podmínek", v tomto případě nebylo prokázáno žádné znevýhodňování zahraničního investora, ani ekonomické, ani politické, ani právní, protože znevýhodňování by znamenalo vytvoření horších podmínek pro zahraniční investory než jaké mají čeští investoři.
To je podepřeno následujícím:
Otázka: Když CME odkoupila od České spořitelny akcie ČNTS, měla CME horší podmínky než Česká spořitelna?
Odpověď opírající se o fakta přirozeně zní: "Ne".
Nebyla prokázána žádná diskriminace ve srovnání s českou společností.
d/- plná bezpečnost a ochrana - Mediální rada nikdy neporušila české zákony tím, že by cizímu investorovi neposkytla plnou bezpečnost a ochranu, vyvozování takových závěrů je opravdu paradoxní ve srovnání s oficiální politikou České republiky, která zve od roku 1989 zahraniční investory do České republiky a neposkytuje jim nevýhody, ale veliké výhody ve srovnání s českými společnostmi, a tudíž je naprosto vzdáleno realitě tvrzení, že jediným cílem Mediální rady bylo poškození zahraničního investora. A znovu bych chtěl zdůraznit skutečnost, že se žádný ze shora zmíněných závěrů nezakládá na oficiálním rozhodnutí Mediální rady, vždy se opírá o údajné tvrzení, že někdo někde něco slyšel, nebo že někdo zcela neoficiálně něco napsal.
Ale s ohledem oba závěry zmíněné níže a podporované jistými částmi nálezu kde se konstatuje, že Dr. Železný byl původcem křivd, měli bychom zde dodat, že údajné porušení Smlouvy Českou republikou, pokud k němu vůbec došlo, může pouze přispět ke vzniku škody. Tento názor je podporován zněním bodu 408. nálezu, že "arbitrážní soud si je vědom, že bylo možné, že řada okolností mohla způsobit zhoršení kvality investic stěžovatele".
Kromě toho je tento názor doložen citováním stanoviska Mezinárodní právní komise OSN v bodě 583 nálezu, kde se výslovně praví, že rozhodnutí mezinárodních soudů nepotvrzují snížení nebo oslabení odškodnění v souběžných procesních sporech, s výjimkou případů nepřímého zavinění.
Přesně toto je ten případ, jelikož z nálezu vyplývá, že hlavním pachatelem bezpráví byl Dr. Železný prohlášený v nálezu několikrát za "původce", a tudíž na straně České republiky může být pouze "nepřímé zavinění", pokud vůbec nějaké existuje.
Kromě toho je shora uvedený názor potvrzen prohlášením CME ve sporu s ICC, citováno v nálezu ICC na straně 40, bod 119, že "jednání Dr. Železného jeho cílem bylo nahrazení ČNTS společností AQS, Czech production 2000 a MAG Media 99, způsobilo téměř naprostou zkázu ČNTS. Porušení Dr. Železným jeho závazku nekonkurování a nenavádění vedlo k tomu, že ČNTS v současnosti neposkytuje žádné služby TV NOVA ani žádné jiné stanici."
Tento ICC nález musí být vzat v úvahu, jelikož byl v těchto řízeních předložen jako důkaz.
K tomuto bodu by se mělo konstatovat, že nález několikrát hovoří o nečinnosti Mediální rady pokud jde o porušení Smlouvy, ale není schopen vysvětlil, jaké kroky by Mediální rada byla měla učinit, t.j.v kterých bodech Mediální rada svou nečinností způsobila něco, co by mohlo být výslovně definováno jako náležející k závazkům (s výjimkou údajného závazku stáhnout svůj dopis z 15,3,1999, což je bez právního významu).
Dále by zde měl být následující proveden rozbor ohledně uplatnění práva:
- český právní řád
- příslušná Smlouva (BIT) a další smlouvy mezi stejnými státy
- zvláštní dohody vztahující se k investicím
- mezinárodní právo.
Kromě toho je důležité, že nález nerespektuje mandatorní ustanovení českého právního řádu. Dále některé závěry obou arbitrů znamenají, že se snaží přinutit Českou republiku - Mediální radu - k nerespektování českého právního řádu. Obě tyto eventuality znamenají nejenom vážné porušení českého právního systému, ale zejména porušení českého veřejného pořádku.
IX. Okolnosti údajné škody kterou utrpěl stěžovatel
Není pochyb, že Dr. Železný byl hlavní osobou případu. Kromě toho je nutno konstatovat, že společnost CET 21 která obdržela licenci na televizní vysílání jím byla plně řízena a kontrolována. Na zahájení televizního vysílání potřeboval finanční prostředky, a proto vstoupil ve styk se společností CEDC GmbH. Potom CET 21 a CEDC vytvořil společnost ČNTS.
Velkou chybou CEDC a později také CME bylo, že se Dr. Železný stal vedoucí a rozhodující osobností v CET 21 jakož i v ČNTS. Tímto způsobem CME ztratil jakoukoliv kontrolu nad čímkoliv, co se dělo v souvislosti s TV Nova. Ale tato ztráta kontroly nebyla způsobena Mediální radou, důvodem této ztráty kontroly bylo rozhodnutí CME z jeho vlastní svobodné vůle jmenovat Dr. Železného. Základem toho tudíž byla rozhodnutí orgánů CET 21 a ČNTS jako dvou společností zcela nezávislých na Mediální radě v tomto smyslu, jako právnických osob. Dr. Železný toho pochopitelně využil ve svůj prospěch.
Během tohoto řízení se CME snažila vysvětlit svou zřejmou nezkušenost v komerčním podnikání údajným ujišťováním, jak dalece CME věřila Dr. Železnému. Ale v protikladu k tomuto tvrzení stěžovatele nález konstatuje, že Dr. Železný jako výkonný ředitel ČNTS se dopustil rozsáhlého a úmyslného porušení svých ředitelských povinností jako závažného trestného činu. Na takový trestný čin se přirozeně vztahují české zákony. Je překvapující, že oba arbitři činí závěry na základě českého trestního práva, aniž by citovali jakékoliv jeho ustanovení na němž by stál jejich závěr, že Dr. Železný spáchal závažný trestný čin.
Je však třeba konstatovat, že tyto činy - porušení povinností byly osobní činy Dr. Železného, za něž odpůrce není zodpovědný a Mediální rada na základě své činnosti předepsané českými zákony, především českým zákonem o sdělovacích prostředcích, neměla žádnou možnost zakázat Dr. Železnému, aby dělal, co chtěl. Tyto skutečnosti nález nepopírá, ale navzdory této skutečnosti nebyla tato situace vyjádřena v nálezu a otázka nepřímého zavinění, pokud vůbec existuje, nebyla vzata v úvahu.
Sám Dr. Železný krok za krokem připravoval řešení, které by bylo příznivé pouze pro něho, jak je uvedeno níže:
- za prvé zajistil zahájení činnosti TV Nova finančně dohodou s CEDC,
- poté učinil vše pro zajištění značných zisků z činnosti TV Nova, jak bylo zjištěno v r. 1996, a potom v r. 1997 a 1998,
- získal vedoucí postavení v CET 21 a ČNTS, aby předem věděl všechny podrobnosti nutné pro kroky pro něj příznivé, a to díky velké bezelstnosti a nezkušenosti lidí z CME, ale bez jakéhokoliv přispění k této situaci ze strany Mediální rady,
- poté následovaly kroky Dr. Železného s jediným cílem zbavit se ČNTS/CME a získat veškerý zisk TV Nova, a kromě toho mít volné ruce pro spolupráci s jinými reklamními agenturami, a tohoto cíle dosáhl ukončením Smlouvy o servisu v r. 1999 a zastavením jakékoliv spolupráce s CME,
- během celého řízení nikdy nebylo prokázáno spojení mezi změnou MOA 1996 a ukončením Smlouvy o servisu, vyskytly se pouze řeči o tom a údajná tvrzení stěžovatele, která jsou jako důkaz naprosto nedostatečná.
Především se musí položit následující otázka: "Kdo udělal první krok, na jehož základě vznikla situace, že CME přišla o svůj zisk a hodnota investic se snížila?
Byla to Mediální rada? Zajisté ne, protože kdyby Dr. Železný neukončil Smlouvu o servisu svévolným způsobem, situace by zůstala stejná, jaká byla v r. 1993 a potom beze změny v r. 1996, bez ohledu na jakékoliv kroky Mediálni rady. Tedy původcem "poškození které utrpěl stěžovatel" byl výlučně Dr. Železný a hlavní vina leží na něm. V jakém rozsahu se Mediální rada dopustila chyb je jiná otázka, ale Mediální rada v žádném případě nebyla původcem.
Kromě toho je nutno konstatovat, že Mediální rada ani vůči zahraničním investorům a vůči jakékoliv jiné osobě není zodpovědná za činy Dr. Železného.
V každém případě musí být správným způsobem zjištěn základ pro odpovědnost za škodu údajně způsobenou společnosti CME. Ze shora uvedeného se musí vyvodit závěr, že původními příčinami byly vždycky činy Dr. Železného. Pokud by se zjistilo provinění na straně Mediální rady, což neexistuje, to by bylo pouze nepřímou příčinou poškození.
Existuje tedy jednoznačná skutečnost, že kdyby dr. Železný svévolně neukončil Smlouvu o servisu, nebylo by se stalo nic zlého, CME by nedoznala škody a vše by pokračovalo tak, jako předtím. Správnost tohoto závěru potvrzují také některé body obsažené ve znění nálezu.
Chtěl zastavit exkluzivní spolupráci s ČNTS a tím zastavit situaci, v níž veškeré příjmy získané TV NOVA byly shromažďovány ČNTS a čistý zisk šel do kapes CME. Při první příležitosti která se mu naskytla toho využil ve shodě se zákonem. Pro reklamu chtěl použít jiné společnosti a platit jim pouze jednotlivě za poskytnuté služby.
A nyní přichází hlavní otázka:
Co by se stalo, kdyby Dr. Železný neučinil ten nejhorší krok, t.j. kdyby neukončil Smlouvu o servisu?
Odpověď je jasná? Nic by se nestalo, vztahy CET 21 - ČNTS by zůstaly takovými, jaké byly v r. 1993 a 1996 a 1999, CME by neutrpěla žádnou škodu.
Další otázka:
Mohl by Dr. Železný učinit to, co učinil, t.j. svévolně ukončit Smlouvu o servisu, kdyby Mediální rada neprovedla kroky které se považují za porušení Smlouvy?
Odpověď je opět jednoznačná: Ano, mohl a nikdo by ho nezastavil, ani Mediální rada.
Ale jestliže znova přihlédneme k povinnostem a právům Mediální rady jak jsou zakotvena v zákoně o sdělovacích prostředcích, musíme konstatovat, že Mediální rada neměla naprosto žádné právo zakázat Dr. Železnému to, co udělal.
Závěr k tomuto bodu by měl být vzat v úvahu při rozhodování o základě poškození v tomto částečném nálezu. Nebylo to provedeno v Nálezu a jedním z argumentů Dr. Kühna bylo, že Dr. Železný není odpůrce. Tento argument je nepochopitelný, protože kterýkoliv soud může rozhodnout, že někdo způsobil určité procento škody navzdory skutečnosti, že hlavní škůdce vůbec nebyl žalován.
Prakticky tutéž zásadu, t.j. pouze částečnou odpovědnost odpůrce lze vyčíst ze svědecké výpovědi pana Klinkhammera když řekl: "Mediální rada konfiskovala nejméně část našich investic v České republice."
X. Domáhání se náhrady škody
Jak bylo konstatováno v nálezu, rozhodnutí obsažené v nálezu nebude obsahovat rozhodnutí ohledně množství škod.
Ale je nutno konstatovat, že bod 2 rozhodnutí v tomto nálezu je prakticky rozhodnutím o základě škod, dané na základě žalobní prosby stěžovatele. Ale je nutno konstatovat, že toto byl pokus stěžovatele obejít prokazování hlavních aspektů, čímž mám na mysli hlavní aspekty nárokování odškodného, jelikož ty jsou zakotveny prakticky ve všech evropských právních řádech, a tento pokus byl oběma arbitry přijat v protikladu k hlavním aspektům nároku na odškodné.
Tyto hlavní aspekty jsou následující:
- porušení právní odpovědnosti - podle nálezu bylo prokázáno porušení Smlouvy,
- vznik skutečné škody - nebyl prokázán, to nemá nic společného s množstvím škod,
- zavinění (německy Verschulden), t.j. dolus nebo culpa, zde jistě jenom culpa, do angličtiny lze volně přeložit jako nedbalost - nebylo prokázáno,
- nexus sausalis - neprokázáno,
- quantum škod - je třeba prokázat v další etapě řízení.
Ze shora uvedeného vyplývá, že formulací žalobního nároku se stěžovatel snaží uniknout povinnosti prokázat, že škody skuečně vznikly prokázáním zavinění a nexus causalis. Ale toto není právně možné. Jelikož žalobní nárok byl přijat dvěma arbitry, znamená to, že ve druhé etapě řízení má stěžovatel povinnost prokázat základní aspekty škod jak je popsáno výše.
Kromě toho je nevyhnutelné vrátit se zpět k předcházejícímu bodu tohoto Záporného stanoviska pokud jde o základní zavinění škod. Zavinění Dr. Železného je nepochybné. V některých částech nálezu se správně konstatuje, že to či ono učiněné Dr. Železným vedlo k neštěstí pro investice CME. Proto mohu jenom opakovat, že také v případě, že Česká republika porušila Smlouvu, což já nepřipouštím, nebyla Česká republika původcem škody. A toto je otázka stupně zavinění, jak je definováno výše jako "nepřímé zavinění". V nálezu je to formulováno tak, jako by Česká republika byla původcem všeho špatného. To rozhodně není pravda, jelikož i nález praví ve svém zdůvodnění více než jednou, že Česká republika pomohla Dr. Železnému tím či oním způsobem, ale neříká se tam, že k by k žádnému poškození CME nedošlo, kdyby se Dr. Železný choval správně.
Ještě je třeba dodat pár řádek ohledně označení České republiky v nálezu jako pachatele bezpráví. Oba arbitři se mylně pokoušejí dokázat, že Česká republika je pachatel bezpráví. To není správné. Pokud jím někdo je, pak je to Dr. Železný, který musí být prohlášen pachatelem bezpráví. Česká republika, v případě, že koncepce obou arbitrů vyjádřena v nálezu pokud jde o původce je správná, není ani pachatel bezpráví, ani společný pachatel bezpráví, ale osoba která údajně pomohla Dr. Železnému, t.j. pachateli bezpráví, spáchat bezpráví. Kromě toho nebylo nikdy prokázáno, že by byl na straně České republiky úmysl dopustit se deliktu který by bezpodmínečně musel být prokázán, a dále Česká republika mohla maximálně hrát nepřímou roli.
Proto by se mělo bodu 2 rozhodnutí rozumět tak, že povinnost České republiky nahradit škodu kterou utrpěl stěžovatel, by měla odpovídat stupni nepřímého zavinění České republiky.Pro potvrzení správnosti závěrů shora uvedených je nutné provést následující srovnání:
Jestliže někdo úmyslně zničí něčí majetek žhářstvím, pak zásadně odpovědná za škodu je ta osoba, která založila oheň, a ne druhá osoba, která připravila palivo (dřevo, benzin, atd.) a zápalky.
V souvislosti se shora uvedeným je třeba mít na paměti, že stěžovatel nikdy neprokázal jaké byly investice a v jakých částkách (detailně), a toto přirozeně v přímé souvislosti se "spravedlivou tržní hodnotou stěžovatelových investic" v druhé etapě řízení, protože pro splnění požadavku stěžovatele ohledně náhrady hodnoty investic musí být známo jaké to byly investice.
Kromě toho částka která má být vyplacena stěžovateli by měla být snížena na předvídatelnou položku, ale obecně lze říci, že Mediální rada nemohla nikdy předvídat, že Dr. Železný svévolně ukončí Smlouvu o servisu.
XI. Úloha arbitrážního soudu
Během řízení a v nálezu se dva arbitři snažili vytvořit kolem soudního dvora nimbus nadřazenosti tohoto soudu vůči každému státnímu orgánu České republiky, zejména vůči českým soudním dvorům. Ale úkol soudního dvora podle Smlouvy je rozhodnout v investiční při mezi Českou republikou a nizozemským investorem, nic víc.
Ale nález několikrát kritizuje rozhodnutí českých soudů ačkoliv k tomu nemá žádné právo, zejména výrok Pražského odvolacího soudu v otázce svévolného ukončení Smlouvy o servisu Dr. Železným. Tento arbitrážní soud nemá právo jej kritizovat ani změnit. A tu je možné vidět důvod tohoto stanoviska vyjádřeného oběma arbitry v nálezu. Shora zmíněný výrok odvolacího soudu který má právní moc (nadřízený odvolací soud nemá vliv), má ten právní výklad, že tato otázka musí být považována za res iudicata, t.j. je to záležitost již rozhodnutá. Zásada "res iudicata" je výslovně přijímána prakticky všemi evropskými právními řády a v tomto případě je to spor podle evropského občanského práva, a ne podle amerického obecného práva, jak je nade vší pochybnost.
A na základě tohoto principu nemá tento arbitrážní soud už žádné právo rozhodovat v této otázce, zdali byla Smlouva o servisu ukončena v souladu se zákonem či nikoliv, protože tato otázka už byla rozsouzena. To přirozeně nevyhovuje oběma arbitrům v jejich obecné koncepci, že budou rozhodovat pouze a výlučně ve prospěch stěžovatele.
Oba arbitři v trvání na tom, že tento arbitrážní soud je orgán nadřízený jakémukoliv jinému soudu nebo státnímu orgánu České republiky se rovněž pokusil získat právo na výběr svých vlastních právních zásad pro rozhodování, bez ohledu na skutečnost, že Smlouva ve svém článku 8, bod 5 povinným způsobem uvádí podle kterého právního řádu se má rozhodovat a na prvním místě je zmíněn český právní řád. Na základě tohoto svého stanoviska nerespektují ustanovení mandatorní povahy českého právního řádu, například o nepřevoditelnosti licence nebo neplatnosti právních úkonů kterých bylo dosaženo pod nátlakem, nerespektují, že kroky učiněné Mediální radou byly ve shodě s českým právním řádem, a nález se snaží posvětit činy které jsou v rozporu s českými zákony a dále se snaží vyvodit právní důsledky z dokumentů, které nejsou oficiálním rozhodnutím českého státního orgánu, například Mediální rady.
Ale oba arbitři nejenom že nerespektují české zákony, oni nerespektují ani ustanovení pravidel Uncitral. Zajisté není třeba opakovat jak dalece nerespektují práva odpůrce, verbatim že odpůrce má právo na "spravedlnost, stejnou obranu, přiměřené řízení a /respektování zásad/ veřejného zájmu" a že tedy odpůrce - Česká republika 14. 3. 2001 vznesla písemně námitku, že "odpůrce se zúčastní v tomto řízení pod protestem a ponechává si veškerá práva". A jelikož ze strany soudu nedošlo k žádné reakci, je nutno vyvodit, že byl tento protest oprávněný. Ve světle ustanovení článku 15, bod 1 pravidel Uncitral je nutno konstatovat, že soud porušil zásadu rovnoprávného zacházení se zúčastněnými stranami a svou nečinností přijal protest odpůrce jako oprávněný. Tato skutečnost bude jistě mít vliv na možné vymáhání arbitrážního nálezu (vide článek V, bod b) poslední řádka Newyorské konvence z roku 1958.)
XII. Závěrečné prohlášení
Toto závěrečné prohlášení se vztahuje jenom na popis faktů a právních závěrů nálezu, ne na porušení etiky a zvyklostí arbitráže především předsedou ve vztahu ke mně jako třetímu arbitrovi, čímž jsem byl odsunut do role pouze doplňující předepsaný počet arbitrů.
Z celého záporného stanoviska lze vidět porušování arbitrážních zásad, ale zmíněny jsou jen hlavní body, a sice:
- špatné zjišťování faktů, zčásti z důvodu plného přijímání neopodstatněných tvrzení stěžovatele aniž by byl požádán o důkazy, a neumožnění odpůrci prokázat jeho tvrzení vyžádáním dokumentů specifikovaných odpůrcem od stěžovatele,
- špatné právní závěry pokud jde o právní rozbor ustanovení Nizozemsko-české bilaterální smlouvy o investicích,
- nepřihlížení k českým zákonům a špatný výklad českých zákonů,
- nerespektování ustanovení českých zákonů mandatorní povahy, například zákona o sdělovacích prostředcích nebo správního řádu, a tím porušování zásady dodržování obecného zájmu v dané zemi,
- nerespektování mezinárodně přijatých zásad, například impedimentum rei iudicate,
- nerovnoprávné zacházení se stěžovatelem a odpůrcem v neprospěch odpůrce a porušování zásad spravedlnosti, stejné možnosti obrany a patřičného řízení ve vztahu k odpůrci.
Pro pořádek věcí bych chtěl zdůraznit, že všechny shora uvedené námitky a argumenty k meritu případu jsem vyslovil oběma arbitrům a především předsedovi, před vypracováním částečného nálezu.
Praha 11.9.2001
JUDr. Jaroslav Hándl, arbitr
Poznámka: Toto záporné stanovisko bylo vyhotoveno v šesti exemplářích, aby bylo připojeno ke každému exempláři částečného nálezu.
 předcházející |
obsah |